Uma das principais inovações inseridas no Código de Processo Penal (CPP) pela lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), é o acordo de não persecução penal, que pode ser definido como um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, assistido por seu Advogado. Nele, as partes negociam cláusulas a serem cumpridas pelo acusado cujo benefício será a extinção da punibilidade daquele agente.
O acordo está previsto no artigo 28-A do CPP com a seguinte redação:
"Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime".
A locução "poderá" tem ganhado novos contornos na jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme demonstraremos adiante.
Em recente julgado – AgRg no Habeas Corpus 762.049 – PR – o Superior Tribunal de Justiça assentou que se presentes as condições para a oferta do ANPP, ele deve ser ofertado e, se assim não for, o Ministério Público deve fundamentar adequadamente a negativa.
Isso porque muito embora o ANPP não seja um direito subjetivo do investigado, uma manifestação fundamentada do Ministério Público, negativa ou positiva, quanto à aplicação do instituto, certamente o é.
Se o instrumento foi instituído não só para resguardar o agente do delito, mas também o aparelho estatal das desvantagens próprias da instauração do processo-crime em casos desnecessários à devida reprovação e prevenção do delito, trata-se, verdadeiramente, de um poder-dever do Ministério Público em oferecer o acordo, segundo sua discricionariedade regrada, caso atendidos os requisitos legais.
Se o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente em hipótese na qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia, aplica-se ainda na fase pré-processual e, evidentemente, consubstancia hipótese legal de mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, por certo que o oferecimento constitui um poder-dever do Parquet, de modo que a não formalização oportuna e desacompanhada de motivação idônea constitui nulidade absoluta.
Neste ponto, o citado julgado assentou importantíssima premissa no sentido de que o oferecimento deve ser feito no momento oportuno, sob pena de nulidade.
O momento oportuno
O propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime. Ou seja, o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia, se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal.
Logo, silente o Ministério Público antes do oferecimento da denúncia quanto às razões pelas quais não ofertou o ANPP e tendo, em seguida, denunciado o investigado — mesmo presentes as condições para a celebração do acordo — está maculado de nulidade todo o processo a partir daquele momento.
Ainda que após provocação da defesa haja proposta tardia de acordo, tal fato não supera a nulidade acima ventilada, até porque já fora iniciada a fase que se pretendia evitar, a processual.
A proposta oferecida tardiamente, aliás, serve apenas para revelar que outrora não havia justa causa para o oferecimento da denúncia.
Aqui, faço necessário parênteses no sentido de que um acordo tardiamente oferecido não ter chegado a bom termo — e portanto não aceito pela parte — é incapaz de superar a nulidade acima apontada, até porque não se pode prever, em verdadeiro exercício de adivinhação, que o acordo oferecido oportunamente e com termos outros não seria aceito pelo investigado.
De mais a mais, certo é que se presentes os requisitos para a propositura do ANPP, bem como ausentes as razões pelas quais essa não ocorreu, a denúncia não poderia ter sido ofertada e muito menos recebida.
O precedente
"O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia."
STF, AgRg no HC n. 191.464, Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26/11/2020
Em casos tais, são evidentes os prejuízos, não só ao réu — que com o recebimento da denúncia tem contra si registro de prematura e indevida ação penal —, mas também ao sistema de justiça como um todo.
De nada adianta a incorporação de mecanismos consensuais na área criminal, se o Ministério Público não abandona seu perfil demandista.