Como evitar crimes tributários: prevenção e compliance tributário

O risco penal tributário pode começar muito antes de uma investigação criminal. E, em determinadas situações, sua origem está em decisões empresariais, procedimentos contábeis e controles internos que não receberam a devida atenção.

Para o empresário, compreender os crimes tributários não é apenas uma questão de conformidade fiscal. É uma medida de proteção patrimonial, reputacional e pessoal.

A legislação brasileira estabelece consequências administrativas e tributárias para diversas irregularidades. Algumas condutas, entretanto, podem ultrapassar essa esfera e adquirir relevância penal, especialmente quando envolvem fraude, omissão de informações ou utilização de documentos falsos para suprimir ou reduzir tributos.

A distinção é fundamental: nem toda irregularidade fiscal constitui crime, assim como nem toda autuação tributária representa, por si só, prova da prática de um delito.

1. Quais são os principais crimes tributários?

A Lei nº 8.137/1990 disciplina os principais crimes contra a ordem tributária praticados por particulares. Entre as condutas previstas estão:

Sonegação fiscal e fraude tributária

O artigo 1º contempla condutas destinadas a suprimir ou reduzir tributos mediante, entre outros comportamentos, omissão de informações, declarações falsas, fraude à fiscalização e falsificação ou utilização de documentos fiscais falsos ou inexatos.

Na prática empresarial, situações que merecem atenção incluem operações omitidas da escrituração, informações deliberadamente falsas prestadas ao Fisco e utilização de documentação fiscal incompatível com as operações efetivamente realizadas.

A caracterização do crime, contudo, depende da presença dos elementos exigidos pelo tipo penal. Não basta identificar uma divergência contábil ou fiscal: é necessário examinar sua natureza, suas circunstâncias e os elementos de prova.

Declarações falsas e outras fraudes tributárias

O artigo 2º, inciso I, da mesma lei contempla a apresentação de declaração falsa, a omissão de declaração sobre rendas, bens ou fatos e outras fraudes praticadas com a finalidade de evitar, total ou parcialmente, o pagamento de tributo.

A análise deve considerar o comportamento efetivamente praticado, sua finalidade e os requisitos legais aplicáveis.

Não recolhimento de tributos descontados ou cobrados de terceiros

O artigo 2º, inciso II, prevê como crime deixar de recolher, no prazo legal, tributo ou contribuição social descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, quando o valor deveria ser recolhido aos cofres públicos.

Essa hipótese exige atenção especial de empresas que realizam retenções ou cobram tributos de terceiros.

É importante, porém, não confundir essa figura penal com qualquer situação de inadimplência tributária. A incidência do dispositivo depende do enquadramento da conduta concreta na descrição legal.

2. Quando um problema fiscal pode se tornar um problema criminal?

O risco penal não decorre automaticamente da existência de uma dívida tributária.

Uma empresa pode apresentar débitos em razão de dificuldades financeiras, divergências de interpretação da legislação, erros operacionais ou controvérsias sobre a apuração de determinado tributo.

Essas situações não são juridicamente equivalentes à utilização deliberada de mecanismos fraudulentos para reduzir a carga tributária.

O problema se torna mais complexo quando a fiscalização identifica indícios de operações omitidas, documentos inidôneos, informações deliberadamente inexatas ou outras condutas potencialmente enquadráveis na legislação penal.

Nesses casos, o procedimento fiscal pode fornecer elementos para o encaminhamento de informações às autoridades competentes e para a realização de investigações.

É por isso que a gestão do risco tributário não deve se limitar ao cálculo dos impostos e à entrega das obrigações acessórias.

Ela precisa considerar também a integridade dos registros empresariais, a rastreabilidade das operações e a capacidade de demonstrar como as decisões foram tomadas.

3. Como o empresário pode prevenir riscos penais tributários?

A prevenção exige controles compatíveis com a atividade, o porte e a complexidade da empresa.

1. Revise os procedimentos fiscais e contábeis.

Verifique se as operações registradas correspondem às transações efetivamente realizadas e se existe coerência entre documentos fiscais, contratos, movimentações financeiras, estoques e declarações tributárias.

Divergências devem ser identificadas, documentadas e corrigidas pelos meios legalmente adequados.

2. Estabeleça controles sobre documentos fiscais.

A emissão, o recebimento e a utilização de notas fiscais e documentos de suporte devem seguir procedimentos verificáveis.

Documentos de terceiros não devem ser aceitos sem conferências proporcionais ao risco da operação.

3. Defina responsabilidades internas.

É necessário saber quem prepara as informações fiscais, quem as revisa, quem autoriza operações relevantes e quem possui acesso aos sistemas contábeis.

A segregação de funções e os registros de aprovação ajudam a identificar falhas e a reconstruir os processos decisórios.

4. Acompanhe retenções e tributos cobrados de terceiros.

Os valores descontados ou cobrados que devam ser recolhidos aos cofres públicos merecem controles específicos de apuração, vencimento, disponibilidade financeira e pagamento.

O acompanhamento deve permitir a identificação antecipada de inconsistências e dificuldades de recolhimento.

5. Não trate a fiscalização como um problema exclusivamente contábil.

Uma intimação, uma auditoria fiscal ou um lançamento tributário pode exigir uma análise que ultrapasse a discussão sobre o valor do tributo.

Dependendo dos fatos, pode ser necessário avaliar a regularidade do procedimento administrativo, a documentação utilizada pela fiscalização e a eventual existência de repercussões penais.

6. Preserve documentos e registros.

Contratos, comunicações empresariais, documentos fiscais, registros contábeis e aprovações internas podem ser relevantes para esclarecer a origem de uma operação e a participação de cada envolvido.

A preservação deve respeitar as obrigações legais aplicáveis e os procedimentos adequados de segurança da informação.

7. Integre a assessoria tributária à análise de riscos criminais.

A atuação tributária e a atuação penal possuem objetos e métodos distintos, embora possam se relacionar.

Quando uma controvérsia fiscal apresenta indícios de possível repercussão criminal, a avaliação jurídica deve considerar ambas as dimensões, sem presumir que a conclusão de uma esfera determine automaticamente o resultado da outra.

4. O compliance tributário protege o empresário?

Um programa de compliance tributário bem estruturado pode contribuir para prevenir irregularidades, detectar falhas e documentar decisões.

Mas sua existência formal não elimina, por si só, os riscos penais.

A efetividade depende de sua aplicação concreta: controles que funcionam, responsabilidades definidas, registros confiáveis, apuração de inconsistências e medidas corretivas efetivas.

Também é importante compreender que a responsabilidade criminal é pessoal. A posição de sócio ou administrador não autoriza, isoladamente, atribuir a alguém a prática de um crime.

Da mesma forma, a existência de procedimentos internos não afasta automaticamente a responsabilidade de quem tenha efetivamente participado de uma conduta criminosa.

5. O que fazer diante de uma fiscalização ou autuação?

A primeira providência é compreender exatamente o que está sendo questionado.

É recomendável identificar o período fiscalizado, as operações envolvidas, os fundamentos do lançamento, os documentos utilizados pela fiscalização e as possibilidades de impugnação administrativa.

Se houver indícios de repercussão criminal, a análise deve ser ampliada para examinar a materialidade da conduta, os requisitos do tipo penal, os elementos relacionados à autoria e a regularidade dos procedimentos envolvidos.

Nos crimes materiais previstos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal estabelece que não há tipificação antes do lançamento definitivo do tributo. Essa orientação, contudo, não impede toda e qualquer atividade investigatória anterior, nem deve ser automaticamente estendida a outros delitos.

A resposta adequada depende, portanto, da natureza dos fatos e do estágio em que o caso se encontra.

Conclusão

Prevenir crimes tributários exige mais do que manter os impostos em dia. Exige conhecer os riscos das operações, assegurar a integridade das informações prestadas ao Fisco e estabelecer mecanismos capazes de identificar e corrigir irregularidades.

Para o empresário, a questão central não é apenas saber se a empresa está fiscalmente regular, mas compreender se suas operações, seus controles e suas decisões estão juridicamente sustentados.

Quando uma controvérsia tributária apresenta potencial repercussão criminal, a análise jurídica antecipada pode ser decisiva para compreender a exposição existente e definir a resposta adequada.

A prevenção efetiva começa quando o risco é identificado antes que suas consequências se ampliem.